Nová úprava ochrany proti nesprávnému postupu zadavatele, obsažená v části třinácté ZZVZ, přináší oproti úpravě v ZVZ značné množství menších či větších odlišností. V tomto zápisku bych rád upozornil na jednu vcelku nenápadnou novotu v podobě nápravného opatření podle § 263 odst. 4 ZZVZ, která však může neopatrným zadavatelům značně zamotat hlavu.
Nejdříve lze obecně připomenout, že řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahajuje ÚOHS na návrh stěžovatele nebo z moci úřední. Návrh musí být doručen ÚOHS a ve stejnopisu zadavateli do 10 kalendářních dnů ode dne, v němž stěžovatel obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel nevyhověl námitkám. Specifickou úpravu podání návrhu za situace, kdy již byla na související veřejnou zakázku uzavřena smlouva, teď ponechám stranou (a okrajově se k ní možná ještě v jednom stručném zápisku vrátím).
Podle § 114 odst. 6 ZVZ je zadavatel povinen zaslat ÚOHS své vyjádření k obdrženému návrhu do 10 kalendářních dnů od jeho doručení, a to společně s dokumentací o veřejné zakázce (nebo soutěže o návrh, ale tu pro zjednodušení vypustím). Pro úplnost lze doplnit, že okamžik doručení oznámení o zahájení správního řízení na běh této lhůty nemá žádný vliv. Zadavatel tak musí v tomto směru konat, aniž by byl ze strany ÚOHS výslovně vyzván.
Přestože úprava v § 252 odst. 1 ZZVZ je, s přihlédnutím k systematickým a terminologickým odklonům (zahrnujícím mj. nový pojem dokumentace o zadávacím řízení), víceméně obdobná, důležitou změnou je, že se uvedená lhůta 10 kalendářních dnů váže nově na okamžik doručení příslušných podkladů ÚOHS a ne už na okamžik jejich zaslání. Došlo tak ke sjednocení se lhůtou pro podání návrhu, která se váže na okamžik doručení jak v ZVZ, tak v ZZVZ. V ZVZ jde tedy o lhůtu „spíšeprocesní“, protože doba poštovní přepravy se do ní nezapočítává a, přestože její zmeškání zakládá odpovědnost za související správní delikt, povinnost (a právo) zadavatele předložit požadované podklady tím není dotčena. V ZZVZ se naopak jedná o lhůtu „spíšehmotněprávní“. Jednak, jak bylo již uvedeno, se do ní doba případné poštovní přepravy započítává a jednak se s jejím zmeškáním pojí závažný důsledek spočívající v uložení v úvodu zmíněného nápravného opatření podle § 263 odst. 4 ZZVZ.
Podle § 120 odst. 1. písm. h) ZVZ zadavatel nedodržením dané povinnosti „pouze“ spáchá správní delikt, za který ÚOHS uloží odpovídající pokutu. Uvedené bylo v podstatě zachováno i v nové právní úpravě, konkrétně v § 268 odst. 1 písm. e) ZZVZ. Zároveň však podle § 263 odst. 4 ZZVZ navíc ÚOHS nedoručení dokumentace o zadávacím řízení (uvedené se tedy netýká nedoručení samotného vyjádření návrhu) „ve stanovených lhůtách, a to ani v dodatečné pětidenní lhůtě stanovené Úřadem“ (podle mě ta věta skřípe, zejména „a to“ se tam vzhledem k účelu úplně nehodí) postihne uložením nápravného opatření, které spočívá ve zrušení zadávacího řízení nebo přezkoumávaného úkonu vymezeného v oznámení o zahájení řízení. V Komentáři AČ se dočteme, že ÚOHS v takovém případě „nezkoumá, zda došlo k věcnému porušení [ZZVZ] zadavatelem, nápravné opatření uloží […] pouze z důvodu nedodání podkladů“ (Komentář AČ, s. 556). V Komentáři WK je pak pěkně shrnuto, že „ÚOHS nemůže prominout zmeškání lhůty […] a nemůže prominout ani dodání nekompletní dokumentace o zadávacím řízení, neboť z formulace „Úřad uloží“ je patrné, že v případě naplnění skutkové podstaty ÚOHS ruší bez dalšího, aniž by zde byl prostor pro jeho správní uvážení a případné zmírnění zákonného požadavku“ (Komentář WK, s. 957).
Zjednodušeně řečeno, ÚOHS za dané situace povinně vydá rozhodnutí připomínající s přimhouřením oka občanskoprávní rozsudek pro uznání nebo pro zmeškání (byť v případě správního nesporného řízení, typicky bez ústního jednání, je s obdobnými příměry lepší šetřit).
Je třeba zdůraznit, že nezbytným předpokladem pro uložení nápravného opatření je zmeškání zmíněné dodatečné pětidenní lhůty. Jakkoliv to z textu zákona nemusí být přímo patrné, Komentář AČ i Komentář WK výslovně počítají s tím, že za dané situace ÚOHS vždy vyzve zadavatele ke splnění související povinnosti v dodatečné lhůtě. Přestože je v daném ustanovení výslovně uvedeno, že lhůtu „stanovuje“ ÚOHS, ten tak může zjevně učinit pouze v délce stanovené v ZZVZ, tzn. 5 dnů, ne více, ne méně. To je rozdíl např. oproti možnosti stanovení blíže neurčené lhůty k odstranění nedostatků návrhu, která vyplývá z § 257 písm. a) ZZVZ. S ohledem na absenci jakéhokoliv přívlastku se zjevně jedná o dny kalendářní, jako je tomu ostatně u všech lhůt v části třinácté ZZVZ. Mimochodem, uvedená „pětidenní“ lhůta je pravděpodobně jedinou lhůtu v ZZVZ, jejíž délka není vyjádřena pomocí číslice.
Uložením nápravného opatření podle § 263 odst. 4 ZZVZ přitom není nijak dotčena odpovědnost zadavatele za již zmíněný související správní delikt podle § 268 odst. 1 písm. e) ZZVZ, o kterém by ÚOHS případně rozhodoval v samostatném řízení zahájeném z moci úřední (a který se navíc vztahuje i na nedoručení samotného vyjádření k návrhu, ne pouze příslušných podkladů). S tím souvisí i skutečnost, že v případě zmeškání původní i dodatečné lhůty ÚOHS uloží nápravné opatření bez ohledu na možnou existenci skutečností vylučujících odpovědnost zadavatele za správní delikt ve smyslu § 270 odst. 1 ZZVZ, protože § 263 odst. 4 žádnou možnost liberace na straně zadavatele nepřipouští. Obdobně ani § 268 odst. 1 písm. e) ZZVZ nijak nezohledňuje § 263 odst. 4 ZZVZ. Zadavatel se tedy daného správního deliktu může dopustit i v případě, kdy pouze nedodržel původní desetidenní lhůtu, třebaže zároveň dodržel dodatečně stanovenou lhůtu pětidenní. S ohledem na konkrétní okolnosti tak může dojít ke třem variantám postihu: nápravné opatření (v řízení zahájeném na návrh) + pokuta (v řízení zahájeném z moci úřední), pouze pokuta, nebo pouze nápravné opatření.
Praktický přínos nového nápravného opatření lze jen stěží odhadnout. Jakkoliv zjevně může urychlit řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, v konečném důsledku může působit kontraproduktivně. Pokud ÚOHS zruší zadávací řízení nebo konkrétní úkon zadavatele bez jeho přezkoumání, zadavatel pak nemusí mít s ohledem na absenci věcného odůvodnění takového rozhodnutí postaveno najisto, zda byl návrh stěžovatele oprávněný či nikoliv. Pokud tedy zadavatel na základě vlastního uvážení nedojde k závěru, že je třeba související úkony provést „znovu a lépe“, provede je pravděpodobně pouze „znovu a stejně“. Což samozřejmě může vést i ke „stejným“ námitkám, jejich „stejnému“ vyřízení, podání „stejného“ návrhu ÚOHS a konečně k novému řízení ve „stejné“ věci, ve kterém zadavatel možná už doručí dokumentaci včas a ÚOHS tak nezbude než úkony zadavatele skutečně přezkoumat.
Třebaže je samozřejmě v zájmu zadavatele se této situaci vyhnout a dokumentaci o zadávacím řízení doručit v zákonné lhůtě (práva bdělým!), v praxi na postup podle § 263 odst. 4 ZZVZ pravděpodobně alespoň občas dojde. Tak např. ve Sbírce rozhodnutí ÚOHS se lze setkat s případem, kdy bylo správní řízení zahájené na návrh zastaveno z důvodu zpětvzetí návrhu. Zároveň však byla v souvisejícím správním řízení zahájeném z moci úřední uložena zadavateli pokuta právě za pozdní zaslání dokumentace o veřejné zakázce. Faktem je, že bez znalosti bližších okolností případu lze jen spekulovat, zda bylo zpětvzetí návrhu motivováno autoremedurou na straně zadavatele, uvědoměním si nedůvodnosti návrhu na straně stěžovatele či nějakou zcela jinou skutečností. Tak nebo tak, podle ZZVZ by měl ÚOHS za obdobné situace uložit nápravné opatření podle § 263 odst. 4 ZZVZ. V jiném případě bylo správní řízení zastaveno z důvodu nesložení kauce ze strany stěžovatele, zadavatel se však opět zároveň stihl dopustit zmiňovaného správního deliktu. I za takové situace by za účinnosti ZZVZ došlo na dané nápravné opatření.
Je proto otázkou, zda daný institut bude za všech okolností napomáhat ochraně soutěžního prostředí, potažmo ochraně veřejných prostředků (protože od toho tu část třináctá ZZVZ je především), nebo se spíše bude jednat jen o diskutabilní klepnutí přes prsty zadavatele nedodržujícího lhůty, který bude následně muset řešit nastalé průtahy v zadávacím řízení.
šrouby do ponorky 